Los Delitos en la Empresa. Cambios en el Horizonte.

LOS DELITOS EN LA EMPRESA. CAMBIOS EN EL HORIZONTE

Diversos medios de comunicación han publicado recientemente una interesante noticia, según la cual se ha condenado en China al gigante farmacéutico Glaxo por sobornar a diversos directores de hospitales y centros médicos. La sanción ha ascendido al equivalente de 379 millones de €, además de la imposición de penas de prisión para personas concretas.

En España, el Código Penal, en el capítulo dedicado a los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, tipifica en el artículo 445 diversas conductas relativas a sobornos a autoridades o funcionarios extranjeros. Esta regulación, introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, trae causa, en última instancia, de la FCPA, la Foreign Corrupt Practices Act, o Ley norteamericana sobre Antisoborno en el extranjero, de 1977, que fue promovida por el trabajo del SEC (el equivalente norteamericano a nuestra CNMV), como consecuencia de la detección de gran número de sobornos llevados a cabo por empresas estadounidenses en el extranjero.

Como también es sabido, por medio de la Ley Orgánica 5/2010 el legislador ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Con carácter general, el art. 31 bis del Código Penal establece las bases de imputación de las personas jurídicas, y en su parte especial se desarrolla un largo catálogo de conductas tipificadas susceptibles de ser cometidas, teóricamente, por las personas jurídicas, si bien en la práctica la imputación y eventual condena recae siempre sobre personas físicas que representan a personas jurídicas. En el caso citado del artículo 445 del Código Penal -la corrupción en las transacciones internacionales-, se persiguen actuaciones de empresas españolas en territorios no sometidos a nuestro fuero legal, que llevan a cabo sobornos en otros países, particularmente en los más desfavorecidos, propiciando el arraigo de la cultura de la corrupción en los mismos. Comportamientos que, por otro lado, suponen una evidente merma de las reglas de la sana y lícita competitividad en contra otras empresas del mismo ramo que sí intentan obtener en buena lid los contratos en juego.

El legislador contempla, a corto plazo, una importante reforma del Código penal que, entre otras cuestiones, introducirá modificaciones que afectarán de forma relevante a los administradores de hecho o de derecho de sociedades mercantiles. Se prevé la imposición de penas incluso de prisión o de multa  -en cualquier caso, de inhabilitación especial para actuar e intervenir en la industria o el comercio-, por la comisión de delitos para los cuales exista la exigencia para las empresas de haber cumplimentado satisfactoriamente los protocolos de prevención de delitos –Códigos de Conducta Compliance-, en los casos en los que tal exigencia que no se haya cumplido, ni adoptado las medidas de prevención y supervisión continuas. Este horizonte legal propiciará, previsiblemente la aparición en el mundo empresarial de una figura específica muy arraigada en el ámbito anglosajón, el Compliance Officer u Oficial de cumplimiento normativo.

La UE impone esta mecánica a todos los estados miembros, tal y como ya ocurría en otros apartados legales como el del blanqueo o la falsificación de moneda, una vez constatadas las carencias del derecho penal tradicional a la hora de perseguir y sancionar este tipo de conductas. Se parte de la premisa de que la empresa que ha servido de soporte de este tipo de delitos ha de sufrir las consecuencias.

En la práctica, la respuesta de la Justicia está siendo lenta. Aunque en el año 2010 se introdujo por primera vez en el Código Penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuatro años después las consecuencias de la reforma no han llegado todavía a los tribunales, en los que sigue sin haberse producido ni una sola condena a una empresa como fruto de ese cambio regulatorio.

Sin embargo, la situación puede cambiar en el corto plazo y asistir a la primera condena en España en el caso que se instruye actualmente en la Audiencia Nacional conocido como operación ANGORA, apelativo policial de desmantelamiento de la trama. Se investiga el fraude de 152 millones de euros en un contrato para proveer armas y material a Angola, en el que los directivos imputados de la Unión Temporal de Empresas (UTE) entre la entidad semi pública Defex y la empresa Cueto se concertaron con funcionarios angoleños para conseguir una apropiación patrimonial ocultada y desviada al extranjero mediante un complejo entramado societario desde paraísos fiscales.

El juez atribuye a las dos empresas integrantes en la UTE los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, contra la Hacienda Pública, cohecho, blanqueo de capitales y pertenencia a organización criminal.

Se aproximan, en definitiva, cambios reales y significativos en la práctica judicial, que afectarán de forma determinante a las obligaciones legales de las empresas en materia de prevención de delitos.

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